穴位注射治疗脑瘫引起的争议【核心期刊 版权保护】

文/王瑞涛

【案例背景】

2014年9月30日，患儿邓某因脑瘫到某医院就诊，表面肌电图结论为左侧肱二头肌肌张力增高，右侧肱二头肌肌张力稍增高，诊断为脑性瘫痪（混合型），予推拿、捏背、直流电、关节松动训练、穴位封闭（穴位注射）、针灸等治疗。2014年10月2日至24日、2014年12月6日至30日，邓某住院接受了两个疗程的穴位注射治疗。2015年1月30日，邓某复诊，某医院将其诊断为不随意运动型瘫痪，入院后予悬浮床、推拿、捏背、点穴、等速肌力训练、针灸、直流电等治疗。

2015年10月9日，邓某以病情治疗效果不好为由将某医院诉至法院，要求赔偿各项损失共计50000元。2015年10月10日，法院作出民事调解书，某医院自愿一次性赔偿邓某50000元。2016年11月1日，邓某再次向法院提起诉讼，要求某医院赔偿各项损失742045元。2016年12月9日，法院以诉讼双方已协商调解再无其他争议为由，裁定驳回邓某起诉。邓某不服裁定，上诉至二审法院，该院以调解结案的50000元具体构成不明为由裁定审理本案。

一审法院受理该案后，经审理查明：2015年10月9日，双方签订调解协议；10月10日，该院作出民事调解书对双方协议内容予以确认，同日邓某收到50000元赔偿，该纠纷已经解决完毕。一审法院认定，邓某即便可以继续或重新主张权利，其诉讼时效也应自2015年10月10日起算，并适用一年的短期诉讼时效规定，诉讼时效至2016年10月10日止。2016年11月1日，邓某再次向法院起诉，确已超过诉讼时效，一审法院遂判决驳回邓某诉讼请求。邓某不服上诉至二审法院，该院审理后以原判认定事实不清为由裁定发回重审。

一审法院重新立案后，组成新的合议庭公开开庭进行了审理。审理过程中，邓某申请医疗过错司法鉴定，鉴定意见认为，某医院在对邓某的诊疗过程中存在过失，与其损害后果存在一定的因果关系，法医学参与度为B级，参与度参考范围为1～20%。一审法院酌定某医院承担20%赔偿责任，判决某医院赔偿邓某25万余元。某医院不服一审判决提出上诉。2018年11月23日，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

脑性瘫痪是一组由于胎儿或婴幼儿脑部非进行性损伤，引起的运动和姿势发育持续性障碍综合征，它导致活动受限。脑性瘫痪的运动障碍常伴有感觉、知觉、认知、交流及行为障碍，伴有癫痫及继发性肌肉骨骼问题。目前，我国按临床表现对脑瘫的分型为：痉挛型、不随意运动型、强直型、共济失调型、肌张力低下型和混合型。对于小儿脑性瘫痪，运动疗法是脑性瘫痪康复治疗的主要手段，而针灸、推拿按摩疗法也是治疗脑瘫的常用手段。本案系因穴位注射治疗脑瘫效果不理想引起的医患争议，双方争议焦点主要有：经医患双方和解并经司法确认后，患方再次提起诉讼是否违反一事不再理原则；医疗纠纷诉讼时效如何确定；穴位注射治疗脑瘫是否造成了患儿损害加重。

第一，医患双方和解并经司法确认后，患方再次提起民事诉讼是否违反一事不再理原则。

一种观点认为，对于判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，应当告知申请再审。本案医疗纠纷已经由法院出具调解书，双方经法院司法确认调解结案，由某医院一次性赔偿患儿50000元，双方再无其他争议。患方领取赔偿款后，再次以该纠纷起诉，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定驳回起诉。

另一种观点认为，某医院违反诊疗规范对患儿人身造成极大伤害，应当赔偿患方一切损失，在司法调解的基础上，应对后续的治疗、损害继续承担赔偿责任。

笔者认为，对于重复起诉的司法认定，法律规定是明确的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”对于本案的争议，要点在于后诉与前诉的诉讼请求是否相同或包含。双方当事人签订的《协议书》约定，“甲方一次性支付乙方人民币50000元作为本次事件的全部终结”，“不得以任何理由再向甲方主张权利”，但双方并未逐项列明赔偿项目，也未说明医方是否因医疗过错或医疗事故进行赔偿，亦未明确患儿是否存在人身伤害，故，该《协议书》不符合《医疗事故处理条例》第四十七条“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名”之规定。对于是否构成重复起诉的判定，如果调解书仅仅是对退还治疗费达成的协议，而对于患儿的残疾程度、医学护理依赖程度、医疗过错责任程度以及后续康复、治疗费再次起诉，则，明显不相同的或不存在包含的关系，不受一事不再理之限制；但若认定后诉与前诉的诉讼标的相同，则，该案只能通过民事监督程序处理。具体到本案，因诉讼双方调解结案的50000元具体构成不明确，没有列明具体的赔偿标准和赔偿依据，难以认定后诉与前诉的诉讼标的相同，故，二审法院裁定邓某的起诉符合法律规定，由一审法院审理该案。

第二，医疗损害责任纠纷的诉讼时效如何确定。

一种观点认为，根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算，本案邓某在2015年10月9日第一次起诉时，其事实和理由的陈述已称“原告认为被告医疗措施不当造成此不良后果”，故，邓某及其法定代理人在某医院治疗时对病情、状况是明知，且已认为造成该后果系某医院过错所致。因此，邓某不能以最长诉讼时效抗辩。邓某不能以本次诉讼主张的各项费用系上次诉讼后发生作为理由要求重新计算诉讼时效。本案系医疗损害案件，适用《民法通则》规定的短期诉讼时效规定。2015年10月10日，原告邓某与被告医院签署《调解协议》，2016年11月1日原告再次向本院起诉，且不存在诉讼时效中断的事由，故，本案已超过一年的短期诉讼时效，应驳回邓某诉讼请求。

另一种观点认为，邓某本次起诉仅针对上一次调解之后新发生的治疗费、康复费，诉讼时效应根据治疗、康复时间进行计算。邓某提交的医疗费、康复费发生日期的均未超过一年，未超出诉讼时效。

笔者认为，邓某的起诉未超出诉讼时效。

首先，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行，其中，第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”本案一审、二审跨越了2017年度，《民法通则》与《民法总则》对诉讼时效规定不一致，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》尚未颁行，依据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”之规定，本案诉讼时效应确定为三年，邓某本次起诉未超过诉讼时效。

其次，依据《民法通则》第一百四十条和《民法总则》第一百九十五条之规定，诉讼时效从原告主张权利之日起中断，诉讼时效期间重新计算。邓某本次起诉主张的医疗费、康复费系上次起诉后新发生的费用，应当根据票据的形成时间计算诉讼时效。并且，邓某本次起诉主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金，尚需进一步组织鉴定，针对残疾赔偿相关主张，应从残疾鉴定作出之日起算，亦不应一律从第一次法院调解之日计算诉讼时效。

最后，邓某与某医院第一次诉讼调解结案的50000元的诉讼请求具体构成不明确。由于医疗活动的专业性、技术性、不确定性等特点，某医院有无医疗过错、邓某的残疾程度、医疗行为与人身损害之间的原因力大小等均未查明，仍待鉴定。参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第168条“伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”之精神，本案亦可从鉴定意见作出之日计算诉讼时效。因此，邓某的诉讼时效尚未经过。

第三，穴位注射治疗脑瘫是否存在过错的评价。

首先，穴位注射治疗脑瘫是否违法问题。穴位注射属于针灸技术，《中华人民共和国国家标准》GB/T21709.6-2008针灸技术操作规范第6部分专门规定了穴位注射。全国高等中医药教材《针灸学》《中医学》也将穴位注射作为治疗小儿脑瘫的一种疗法，据此，穴位注射是国家承认的医疗技术，并不违法。但是，穴位注射使用的药物是否符合诊疗规范和药品说明书，应结合案情综合判断。本例中，某医院穴位注射应用的神经生长因子说明书记载：“目前尚没有儿童应用本品资料，故儿童用药请遵医嘱”，“儿童用药的安全性尚未确立”，“给药途径为肌肉注射”，据此，穴位注射用药缺乏合法的法律依据，存在超说明书用药的缺陷。

其次，穴位注射治疗脑瘫的适应症问题。我国根据临床表现将脑瘫分为痉挛型、不随意运动型、强直型、共济失调型、肌张力低下型和混合型。脑瘫类型不同，治疗方式存在差异。儿童康复医师的主要职责是对脑瘫分型做出正确的诊断和鉴别诊断，防止因分型不准确而选择错误的康复方案。邓某属于不随运动型脑瘫患儿，肌张力在兴奋或运动时增高，安静时减低，任何能加重刺激、诱发紧张的治疗方法都有可能加重病情，包括体针等都应避免。某医院将不随运动型脑瘫误诊为混合型脑瘫，针对邓某应用穴位注射强刺激疗法，不符合我国脑瘫治疗指南，穴位注射存在适应症选择不当的问题。

最后，康复治疗与患儿损害之间是否存在因果关系。脑性瘫痪主要表现为中枢性运动障碍和姿势异常，可伴有精神发育迟滞、癫痫、视觉、听觉、言语、摄食等障碍。脑瘫的根本原因在于脑损伤，而针对脑瘫的核心表现运动发育和姿势异常，目前临床康复治疗和研究以解决脑瘫患儿的运动功能障碍为主，因此，康复治疗与患儿损害之间是否存在因果关系的评价应当主要考虑运动发育和姿势异常的预后与进展。住院病历显示，邓某入院治疗时会扶着桌子走、认人可、控头可、仰卧对称、四肢伸展、拉起头前屈俯卧抬头90度，手支撑、会翻身、双下肢可支撑体重、围巾征阴性、健反射可引出，足以说明其病情较轻。经穴位注射康复后，邓某发展为肢体扭转、不会坐、不会站等临床表现。穴位注射的医疗行为与邓某运动发育和姿势异常的加重存在明显的先后关系，因此，鉴定机构给出了存在一定因果关系的参考范围。

案例警示 医患双方协商解决纠纷是私法自治的具体表现，可以在符合法律规定的范围内自由处分自己的民事权利，但协商解决不能是无原则的，必须符合法律的规定，避免再次发生争议。另外，我国脑瘫康复历史较短，康复理论、康复技术以及传统医学的发掘尚不成熟，因此，临床实践中应当遵循临床指南、专家共识确定的原则和方法，避免发生争议。