不当出生之诉的法律责任分析不当出生之诉的法律责任分析 （核心期刊收录） 文/田胜男 王瑞涛 张某孕19周、28周、36+5周分别在三家县级医院行常规超声检查，三家医院均未告知胎儿肢体可能存在问题，但 36+5周孕检B超心脏显示不清，建议其到省级医院进行产前诊断。张某于孕37周到某省医院进行胎儿心脏超声复检，该院超声提示永存左上腔，并告知：受孕妇腹壁厚度、孕龄、胎龄、胎动、羊水量、脊柱、胎位等因素影响，某些心脏、大血管结构及血流可能显示不清；由于超声仪器分辨率的限制，较小的畸形（如房缺、室缺等）不能被发现。2012年1 月28日，张某剖宫产一女婴，该新生儿双上肢畸形，一侧上肢前臂缺失及四指，另一侧上肢前臂短小及三指，心脏超声示先天性心脏病、二孔型房间隔缺损（中央型），房水平双向分流，室间隔缺损（肌部），室水平左右分流，肺动脉高压，右室心肌病待除外。同年8月9日，患儿行“室间隔缺损修补术 + 房间隔缺损修补术”。 因双上肢畸形，新生儿父母与三家县级医院达成调解协议，三家医院共给付患方 30万元。之后，患儿父母将省医院诉至法院，要求其就患儿先天性心脏病的损害后果承担侵权责任，经审理，法院驳回其诉讼请求。 不当出生之诉是侵权之诉还是违约之诉？ 对于不当出生损害请求权之基础，理论界存在争议，一种观点认为是违约之诉；一种观点认为是侵权之诉；还有一种观点认为既是违约之诉，也是侵权之诉，患方可以选择以何种诉求进行起诉。诉讼实践中，尤其是《侵权责任法》实施以后，此类案件多以侵权之诉进行审理。 因违约行为产生违约责任而引发的诉讼，称为违约之诉。患方提起违约之诉的前提是医患双方存在医疗服务合同关系。医疗服务合同是指医疗机构及其医务人员提供特殊的医疗知识、技能为患者诊治疾病，患者支付医疗费的合同。患者到医疗机构挂号就诊，就与医疗机构建立了医疗服务合同关系，患者缴纳相关费用、如实告知医方病情即履行完其合同义务，医疗机构应依照法律法规、诊疗规范的相关规定，履行其诊疗义务、告知义务、病历书写义务等。医疗机构的诊疗义务并不单纯指完成某项诊疗项目，而是要求医疗机构提供达到现有诊疗水平的诊疗义务。本案中，根据现有的诊疗水平，双上肢畸形通过超声检查是应当检出的，县级医院的诊疗义务包括为孕妇提供超声检查，并检查出胎儿存在双上肢畸形，同时将超声检查的局限性、风险性及胎儿存在畸形的可能性告知孕妇。县级医院未能提供达到现有诊疗水平的诊疗义务，是瑕疵履行合同，依据《合同法》第六十条（全面履行）、七十二条（部分履行）、一百零七条（违约责任）、一百一十条（瑕疵履行），患方可要求医方承担违约责任。此观点否定患方提起侵权之诉，因为传统侵权法理论认为，侵害他人民事权益是指侵害他人自主支配的、能够对抗任何人的绝对权利，而《母婴保健法》规定了医疗机构的法定义务主要是出于保护母婴健康、提高人口素质的社会公益目的，而非触及个人权利。 因侵权行为产生侵权责任引发的诉讼称为侵权之诉。患方提起侵权之诉的主要法律基础是《侵权责任法》第二条（适用范围）、第七章（医疗损害责任）。医疗机构承担侵权责任有三要件：一是患方有损害后果，二是医疗机构及其医务人员有过错，三是过错与损害后果之间有因果关系。本案中，患儿出生后存在畸形，这对其父母构成精神上的打击，同时也造成增加额外抚育成本的财产损失。医疗机构的过错在于违反《侵权责任法》第五十五条（告知义务）、五十七条（诊疗义务），《母婴保健法》第十七条（胎儿异常）、第十八条（终止妊娠）规定，违反《产前诊断技术管理办法》《妇产科超声诊断学》等相关要求，没有适当履行诊疗义务、告知义务。根据现有的诊疗水平，医疗机构能够诊疗出胎儿存在双上肢畸形，并应向患方履行告知义务，提出终止妊娠的医学建议，三家县级医院医疗过错与患方的损害存在因果关系。虽然产前检查并不是造成胎儿畸形的直接原因，但因为医疗机构的过错，患方没有获得充分的诊疗信息，包括准确的超声诊断、超声检查的局限性及风险性，从而做出是否继续妊娠的决定。“不当出生”案件是医疗机构未履行告知义务和建议义务，可视为侵犯了患方的知情选择权。 患方选择之诉。《民法总则》第一百八十六条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或侵权责任。”法律没有明确规定不当出生是应当适用《合同法》还是《侵权责任法》，理论界对于违约之诉与侵权之诉存在争议，各自又均有其法律基础。实践中，按何种案件进行审判，主要看患方提出何种诉求。 笔者认为，胎儿畸形的原因复杂，主要有遗传、环境、生物、化学、药物、物理等因素造成，产前检查并不是造成畸形的直接原因，也不会造成孕妇身体损害，产前检查失当仅可能导致患方经济负担加重，是一种加害行为。法院认为，医方在产前检查过程中，由于没有尽到相应的义务导致检查结论失实，使孕妇生育缺陷患儿，额外增加抚育、护理及治疗费用，蒙受财产上的损失，构成加害给付，医方应根据《合同法》第一百零七条的规定承担相应的违约损害责任。 各医疗机构应如何承担责任？ 本案中，产妇先后在四家医院进行产检，患儿具有双上肢畸形、先天性心脏病，那么，四家医院应如何承担责任？患儿的损害有两个，其一是双上肢畸形，其二是先天性心脏病。三家县级医疗机构均对胎儿四肢进行超声检查，第三家县级医院和省医院对胎儿心脏进行超声检查，因此，关于双上肢畸形相关损害后果的责任应对三家县级医院进行评价，对于先天性心脏病相关损害后果的责任应对第三家县级医院和省级医院进行评价。 《民法总则》第一百七十八条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，患儿存在双上肢畸形，三家县级医院分别对胎儿四肢进行超声检查，但每家医院都没能告知胎儿肢体可能存在问题，任何一家县级医院的过错行为都可以直接造成相应的损害后果，应当承担连带责任。连带责任承担分为对外责任承担和内部责任划分。对外责任为全部责任，即若患方要求任何一家县级医院承担全部责任，此医院是不能以其他两家医院也存在过错为由拒绝的，其必须承担全部责任。对内责任是按份责任，连带责任人是按照各自的责任大小确定赔偿额，若不能确定就平均承担责任。因此，若某县级医院对外承担了全部责任，是有权向其他两家医院追偿的，其追偿的范围只限于超出自己应赔偿额的部分。同时，因为某一连带责任人对外承担了全部责任，权利人与任何一个责任人之间的权利义务随之消除，即患方要求任何一家县级医院承担全部责任后，不能再向其他两家医院要求赔偿，其他两家医院可以以某一家医疗机构已全部赔偿进行抗辩。连带责任制度，是对权利人权益更好的保障，同时也避免权利人滥用权力重复索要赔偿，并能公正处理连带责任人之间关系。本案中，关于患儿双上肢畸形相关的损害结果，三家县级医院共同与患方签署调解协议，是对外承担全部责任，至于各家医院应承担多少份额，三家医院可以内部协商解决。 对于患儿先天性心脏病的相关损害，第三家县级医院与省医院是否承担连带责任？承担连带责任的基础是构成共同侵权，且患方要求共同侵权人承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”本案中，患方只将省医院诉至法院，放弃对县级医院的起诉，当法院将放弃诉讼请求的法律后果告知患方后，患方仍未追加被告的，法院将只对省医院是否构成侵权进行审理。法院委托鉴定机构对省医院的诊疗行为进行了评价，鉴定意见为：根据目前超声检查的技术水平，妊娠18 ～ 24 周是胎儿心脏畸形检测的最佳时期，根据胎儿期心脏解剖结构特点，胎儿期很难检出较小的室间隔缺损，一般也不做出房间隔缺损的诊断。患儿母亲孕 37 周到省级医院进行胎儿心脏超声检查，此时不是胎儿心脏进行检测的最佳时期，且院方也告知孕妇超声检查的局限性。房室间隔缺损不属于产前筛查致死型先天性心脏病范畴，可经后期手术治疗，因此省医院不存在医疗过错。原告、被告双方对鉴定意见没有异议，故法院驳回了原告的诉讼请求。 总之，无论是连带责任还是独立责任案件，承担赔偿责任的基础都是过错，只要医疗机构规范诊疗行为，依法执业，就不会承担责任。 作者简介： 王瑞涛河北东尚律师事务所，现任河北省卫计委法律委员会委员、河北省卫生行政执法裁量基准修订委员，联系电话13383619305；15003111473。
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