工程量结算单撤销案

关于石市绿海园林艺术工程有限公司

诉鹿泉市显现幼儿园结算单撤销一案的

代理意见

尊敬的审判长、合议庭各位法官：

作为第三人刘现君的代理人，现提出如下代理意见。

一、《工程结算单》中的“甲乙双方最终确认工程量”是事实行为，不属于协议，原告要求撤销于法无据

《显现幼儿园土方挖掘工程结算单》中的工程量是当事双方对实际工程量核实、确认的结果。当事双方核实、确认工程量的行为属于事实行为，不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，与意思自治、平等自愿等合同法基本原则也毫无关系，更不属于《合同法》第二条规定的协议。原告虽然主张撤销《工程结算单》，但其实质上是对第三人代表原告核实、确认工程量的事实有异议，本质上是主张撤销已发生的核实、确认工程量的事实行为。事实行为不可撤销，原告要求撤销更无任何法律依据。

二、《工程结算单》中的工程量是第三人实际完成的工程数量，不可撤销

第三人为原告的施工队队长，负责工地所有的土方工程施工，其对实际完成的工程数量当然明知。作为原告的工作人员，第三人与被告核实、确认的工程量与客观事实完全相符。《工程结算单》中甲乙双方确认的工程量是第三人实际完成的工程数量，是客观事实，不可撤销。

三、原告要求撤销《工程结算单》不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应驳回起诉

人民法院受理民事诉讼的范围是指符合《民事诉讼法》第3条规定的公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。原告对《工程结算单》书证的真实性有异议，应通过证据质证程序处理，而非针对证据提起民事诉讼。因原告主张的事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围，贵院依法应驳回其起诉。

综上，原告主张撤销《工程结算单》于法无据；《结算单》是客观事实，不可撤销；原告的主张也不属于人民法院受理民事诉讼的范围。现请求贵院依据《民事诉讼法》第119条第4款之规定，依法驳回原告的起诉。

以上意见敬请合议庭认真考虑并采纳。

          代理人：河北东尚律师事务所

                  律师 王瑞涛      

                  二零一三年七月四日

关于河北永鑫工程项目管理有限公司鉴定报告的

质证意见

尊敬的审判长、合议庭各位法官：

依法作为第三人刘现君的代理人，现对河北永鑫工程项目管理有限公司鉴定报告提出如下质证意见。

一、河北永鑫工程项目管理有限公司不具备相关的鉴定资格，鉴定报告无效。

经河北省司法厅网站查询，河北永鑫工程项目管理有限公司不是司法鉴定机构，其不具备相关鉴定资格，该鉴定报告无效。

经石家庄市建筑协会查询，河北永鑫工程项目管理有限公司仅仅是招投标代理企业，无评定级别，其无资格进行司法鉴定。

经工商局查询，其进行建设工程造价类司法鉴定超出其营业范围，属于超范围营业。

因此，河北永鑫工程项目管理有限公司的鉴定报告无效。

二、河北永鑫工程项目管理有限公司没有对鉴定材料的完整性进行审查，严重违反《司法鉴定程序通则》和《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，鉴定程序违法。

《司法鉴定程序通则》第十四条和《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.1.2规定，鉴定机构应对鉴定材料进行完整性审查。河北永鑫工程项目管理有限公司在鉴定过程中没有审查鉴定材料的完整性，鉴定程序严重违法。

三、河北永鑫工程项目管理有限公司依据《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额2012》组织鉴定，严重违反行业标准，鉴定依据错误导致鉴定报告完全错误。

中华人民共和国行业标准《建设工程司法鉴定程序规范》条文说明7.1.1系强制性条文。该条文明确指出，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。这就是工程造价鉴定必须遵循的从约原则。河北永鑫工程项目管理有限公司在没有向被告鹿泉显现幼儿园施工合同的情况下，且未征询被告显现幼儿园的意见，擅自适用《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额2012》进行鉴定，不仅严重违反造价类鉴定的行业标准，且该《定额》价格与合同约定价格完全不同，其计算的工程造价不可能正确的，鉴定报告必然错误。

四、河北永鑫工程项目管理有限公司未向各方当事人提交征求意见稿，其径行出具鉴定报告程序违法。

《建设工程司法鉴定程序规范》7.1.12规定，司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出的异议，司法鉴定人应进行核对和答复。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的，司法鉴定人应对征求意见稿进行调整并出具鉴定意见。河北永鑫工程项目管理有限公司未向被告及第三人提交征求意见稿，剥夺了我方核实、确认及纠正错误的机会，其其径行出具鉴定报告程序严重违法。

五、河北永鑫工程项目管理有限公司在鉴定受理程序中未审查鉴定材料是否经过质证，且第三人从未进行质证，鉴定受理程序违法。

《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.1.1规定，鉴定机构在受理鉴定过程中，必须审查鉴定材料是否经过质证。鉴定说明部分证明河北永鑫工程项目管理有限公司没有询问贵院是否对全部的鉴定材料进行质证，鉴定受理程序违法。对于鉴定材料，第三人从未进行质证，剥夺了第三人对鉴定材料的质证权，鉴定受理程序违法。

   六、鉴定报告中的声明条款严重违反《民事诉讼法》相关规定，自始无效，鉴定报告不得作为定案依据。

《民事诉讼法》第78条规定，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。现被告与第三人均对鉴定的实体和程序存在重大异议，河北永鑫工程项目管理有限公司现通过声明明确表示不履行出庭作证的义务，故该鉴定意见不得作为认定事实的根据。

七、从证据形式上看，第三人签署的《显现幼儿园土方挖掘倒运工程结算单》是原始证据、直接证据，而《河北永鑫工程项目管理有限公司鉴定报告》仅仅属于间接证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，《显现幼儿园土方挖掘倒运工程结算单》的证据效力更高。

八、《河北永鑫工程项目管理有限公司鉴定报告》与案件无关联性。

以上意见敬请合议庭认真考虑并采纳。

此致

             第三人：刘现君

             代理人：河北东尚律师事务所

                     律师 王瑞涛        

                    二零一四年十月二十八日