医疗损害鉴定的二元化现状及疑难问题

北京市高级人民法院 陈特

医疗损害鉴定的二元化现状,包括三个方面的双轨制，第一指医疗事故与非医疗事故的双规制，包括一部分案件按照医疗事故赔偿，一部分非医疗事故赔偿纠纷，或医疗事故以外的其他医疗损害赔偿。第二指鉴定的双轨制，一部分案件采用医疗事故技术鉴定，由卫生局指导下的医学会组织医疗事故技术鉴定完成，一类由司法局所登记的司法鉴定机构或法医鉴定所进行法医鉴定，或医疗过错鉴定。第三指赔偿的双轨制，医疗事故的案子按照医疗事故处理条例来进行赔偿，非医疗事故的案例按照《民法通则》最高人民法院管理人身损害赔偿的司法解释规定来赔偿，以上三个双轨制构成了二元化现象。《侵权责任法》解决了案由双轨制，将医疗事故纠纷与非医疗事故纠纷合并成医疗损害赔偿纠纷，将来不再区分医疗事故的赔偿与非医疗事故的赔偿，均统称为医疗损害赔偿，适用于同样的赔偿标准，同样的赔偿项目，但是医疗损害鉴定的双轨制的问题《侵权责任法》没有解决，因为立法专家称鉴定问题相当复杂，而且是程序问题，《侵权责任法》不方便规定，因此《侵权责任法》第七章11个条文根本没有涉及到医疗损害鉴定，这就造成了实践中难以处理的很多困难。

当前最大的问题是医学会所做的鉴定，与法医所做的鉴定，这两类鉴定机构都不是十全十美的，各自有各自的优点，各自有各自的缺点，有利有弊，两类机构互相攻击不满对方。就这个问题，作为法院认为，两个鉴定都有各自的问题，但是目前从案件审理的需要来看需要两者同时存在，形成竞争关系互相吸收对方的优点，从北京地区来看，北京市司法鉴定协会规定鉴定办法里面，要求法医鉴定临床问题的时候，对疑难问题应聘请临床的专家来参加听证会，如鉴定妇产医院的案例，该专家接生小孩到底有没有问题，由法医进行鉴定，但是他开论证会的时候应该从协和医院的妇产科请一个专家过来帮助进行鉴定。

医学会们组织建立的办公室叫做医鉴办，医疗事故技术鉴定办公室，《侵权责任法》不采纳医疗事故这个概念，那么，在审判事件中对于新收的案件的确不再做医疗事故技术鉴定。但是从卫生部国务院这个层面还是希望保留医学会的这一套鉴定，毕竟全国自上而下建立的各级的医疗事故建立专家水平很高，相当科学，从而能够保证这一类案件的科学性，2010年6月28号卫生部下达通知，贯彻《侵权责任法》的实施。通知的第四部分就讲到医疗鉴定这个问题，医学会将来仍然要做医疗损害的鉴定，只不过这个名称要改，不叫医疗事故技术鉴定，叫做医疗损害责任技术鉴定，与时俱进与《侵权责任法》接轨，解决了鉴定没有依据的问题。鉴定参照医疗事故技术鉴定暂行办法来鉴定。医疗损害责任的分级标准也参照医疗事故的分级标准来进行，这就巧妙了解决了这个问题。所以我们认为目前这两类机构都要用，都可以给我们做鉴定报告，都可以为法院审理医疗损害赔偿纠纷案件服务。

一、医疗损害鉴定范围

北京高院从实践中总结了七个方面，作为规定纳入医疗损害鉴定的范围的内容，这七个方面包括：第一，医疗机构的诊疗行为有无过错，第二，医疗机构是否尽到了告知义务，第三，医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查，第四，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系。第五，医疗过错行为在损害结果中的责任程度。第六，体损伤残疾程度。第七其他专门性问题。这里需要注意的是有些项目传统就有，如 医疗机构的诊疗行为有无过错，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系，人体损伤残疾程度； 有些项目是《侵权责任法》颁布带来的专门项目，如医疗机构是否尽到告知义务，医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查。

二、鉴定的两种启动方式

《侵权责任法》颁布后导致了举证责任倒置这个规定取消了，常态下是谁主张谁举证，也就是患者要承担举证责任，因此第一种鉴定的启动方式是患者申请来启动鉴定， 人民法院认为需要委托医疗损害鉴定的，一般应要求患者一方申请鉴定；患者一方申请鉴定的，患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。 第二种方式是 当事人申请鉴定确有困难的，人民法院在必要时可依职权委托医疗损害鉴定，谁主张、谁举证，并对困难一方当事人进行救济。

三、鉴定的依据

法院依据2010年6月30号最高人民法院关于试用《侵权责任法》的通知，其中规定 人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

四、鉴定的二元化现状

（一）鉴定的名称

根据卫生部 2010 年 6 月 28 日通知，鉴定的名称包括第一类医疗损害责任过错鉴定，即传统的法医鉴定，第二类医疗损害责任技术鉴定（“事故”鉴定），即医学会所做的前身事故鉴定。 过错鉴定由法医完成，技术鉴定由医学会完成，名字略有区别。

（二） 鉴定机构的选择

两类机构应选谁来做？产生这个问题的原因是因为在实践中患者往往愿意去找法医做鉴定，法医的鉴定报告往往是对患者一方有利的，它对鉴定医院有错的比例高，医疗机构相反，往往愿意去找医学会做鉴定，医学会做的鉴定总体有利于医疗机构，这是一种现象。此时法官应如何选择？以北京市地区为例，原来有两种机构两种鉴定申请的时候，优先选择医学会做医疗事故鉴定，因为原来实行举证责任倒置，医疗机构要证明自己没有错，医疗机构申请做鉴定，案子要先按医疗事故条例来审，所以优先选择医疗事故去做鉴定。

但《侵权责任法》颁布之后这个问题就发生了变化，北京地区严格按照《侵权责任法》的规定以及最高法院的通知，就把这个模式给倒过来了，因为现在是谁主张、谁举证，是患者承担举证责任，患者要提交鉴定报告，所以认为应该优先让患者来选择鉴定机构，所以认为在两者都提出申请的时候，而且要求不同的鉴定机构的时候，应该优先尊重患者的选择，优先选择司法鉴定机构，或者叫法医鉴定机构来做鉴定。如果患者同意不选择法医鉴定，也同意医学会做鉴定，这时候也可以委托医学会去做鉴定，这是北京地区的做法。有的患者选择医学会鉴定的原因可能由于目前法医鉴定较贵，医学会鉴定较便宜。

因此北京模式规定，人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。

北京医疗损害责任技术鉴定考虑因素包括：第一，最高法院的《适用侵权法通知》；第二，卫生部通知；第三，患者的举证责任，患者申请鉴定并预交费。第四，北京司法鉴定机构的现状。第五，北京医学会的初步意见。第六，征求各方意见的结果。

但是别的地区并不都是这种方法，如浙江、上海、江苏高级法院规定与北京并不一样。 浙江模式 规定医疗损害鉴定由 医学会或其他司法鉴定机构， 优先选择医学会； 上海模式规定 医疗损害鉴定 首选医学会，双方协商一致的除外；江苏模式规定：一般 情况下 委托医学会，双方均同意的，可以委托其他司法鉴定机构。这个原因可能是由于 外地很多地方的法医鉴定机构水平比北京差，甚至于一味胡来，鉴定科学性没法保证。

医疗损害责任技术鉴定考虑因素包括：第一，最高法院的《适用侵权法通知》；第二，卫生部通知；第三，患者的举证责任，患者申请鉴定并预交费。第四，北京司法鉴定机构的现状。第五，北京医学会的初步意见。第六，征求各方意见的结果。

（三） 鉴定费的收取

关于医疗鉴定，鉴定机构一般没有资助，不会去救济困难的人，都是先收费再做鉴定。按照申请，鉴定费用分为：第一，当事人一方申请进行医疗损害鉴定的，鉴定费由该当事人预交；第二，人民法院依职权委托医疗损害鉴定的，鉴定费由双方当事人预交。

五、鉴定的进行

（一）准备工作之一：质证

当事人对病历资料及其他进行医疗损害鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查。

（二）准备工作之二

经审查，病历资料存在瑕疵的，人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如果没有实质性影响，则仍可继续进行鉴定，但瑕疵病历部分不能作为鉴定依据；如果有实质性影响，造成鉴定无法客观进行的，则应终止鉴定。 如有些患者上来就否定所有病历，特别是抓住一些漏洞之后就说病历都是伪造的，的确有些地方是涂改了，这个时候可以做两次鉴定，先找一家鉴定机构跟他说你的任务先不要鉴定医院有没有错，先给病历做个鉴定，评估病历是否完整，是否被篡改，是否可以作下一步医院有无过错的医疗过错鉴定依据。接下来再委托一家医疗鉴定机构来做医疗过错的鉴定，判断医院有无过错，全国各地其他地方可以借鉴北京做法。

（三） 不配合鉴定的后果

当事人无正当理由拒不同意、不配合进行医疗损害鉴定的，应承担不利的法律后果。本条在实践中的意义重大，解决法官遇到的难题。

（四）鉴定会

医疗损害赔偿纠纷案件的审判人员，可以参加涉案医疗鉴定会，并可以就有关问题向鉴定专家询问。 这具有既 维持秩序，又更充分了解鉴定结论的优点。

六、人体损伤致残程度鉴定

现有的四大标准包括：工伤鉴定标准，交通事故标准，各高院其他人身损害标准，以及医疗损害责任技术鉴定分级（医疗事故分级标准）。 这里的不足之处是这些标准都是把人体受伤之后伤残等级分成十级伤残。就会存在工伤鉴定标准跟交通事故鉴定标准不一样的情况，由于建立的伤残标准不一，所获得的赔偿就不一样，这样就造成不公平，同样的事情用不同标准，原告这一方拿的钱就能够不一样，因此北京高院规定 人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，对涉及人体损伤残疾程度鉴定标准的问题，应统一适用北京司法鉴定业协会制定的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》。 但问题是医疗损害责任技术分级是否能够参照上述标准？我们认为也要参照司法鉴定协会的标准。

七、鉴定的救济程序

对有缺陷的医疗损害鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。救济程序是针对原来医疗事故技术鉴定制度设计，在《侵权责任法》之前原来的鉴定很复杂，有时鉴定反复做，当事人都等了很长时间。原来按照医疗事故处理条例的规定，医疗事故技术鉴定分首次鉴定、再次鉴定，还有中华医学会的鉴定，现在认为鉴定一般来讲只应该限制一次，而且这两类鉴定的效力是一样的。当事人有证据证明医疗损害鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 27 条第 1 款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。当事人申请重新鉴定的，应当在人民法院指定的期限内提出。这里需要说明的是：技术鉴定和过错鉴定的全新关系，技术鉴定和过错鉴定相互不成为对方的救济程序；二者也不是补充关系。

八、鉴定文书的质证

医疗损害鉴定文书应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗损害鉴定文书经法庭质证确认后，具有证据效力。 所有的鉴定结论都是一种证据，都必须经过当事人在法庭的主持下进行质证，质证之后才具有证据的效益。应当注意避免鉴定依赖症以及专家出庭问题。

九、医疗物品质量检测

医疗产品损害赔偿纠纷案件，对医疗产品是否存在缺陷需要委托检测的，人民法院应委托具有相应资格的机构进行医疗产品质量检测。

因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，就输入的血液是否合格具备检测条件的，人民法院应委托具有相应资格的机构进行检测。