高某诉上海市第五人民医院医疗损害责任纠纷案
问题提示：医疗损害责任纠纷诉讼中，患者使用医保范围以外的药物所产生的费用应否得到支持？
【要点提示】
医疗损害责任纠纷诉讼中，作为被告的医院经常以患者使用的此类药物不属于医保范围为由拒绝赔偿相关费用。对于患者使用的此类药物及由此而产生的医疗费用，法院应当结合案情对用药的合理性、必要性进行分析，必要时应通过调查取证、专家咨询等方式对患者病情及用药综合加以评判，从而认定患者用药及医疗费用是否合理。
【案例索引】
一审：上海市闵行区人民法院（2010）闵民一（民）初字第12717号（2011年10月31日）
【案情】
原告：高某
被告：上海市某医院
上海市闵行区人民法院经审理查明：2008年3月14日，原告因发现左乳肿块至被告处就诊。当日进行乳腺CT检查：双侧乳腺腺体分布均匀，形态正常，基本对称。左乳外下象限见一枚类卵圆形结节影，边缘毛糙，平扫CT值约44HU，增强扫描CT值约93HU，延迟扫描进一步强化，CT值约110HU，余腺体密度未见明显异常。皮肤及皮下脂肪清晰。乳头乳晕区无异常。乳后间隙正常。欢侧腋下未见明显肿大淋巴结。诊断报告：左乳外下象限占位，考虑肿瘤性病变，纤维腺瘤可能，恶变不排除。3月17日在被告处进行B超检查：双乳房乳腺组织增厚，内部回声紊乱，局部乳腺导管扩张。左乳腺外侧相当于3点钟处乳腺深层内见实质性低回声区8×11×9mm,形态欠规则，内见强光点lmm。 CDFI：未测及明显彩色血流。超声提示：双乳腺小叶增生；左乳内实质占位，MT不除外。
2008年3月19日，原告因“发现左乳肿块2月余”至被告处住院治疗。据住院病案记载：入院时专科检查：胸廓对称，双乳对称，乳头无改变。表面皮肤无改变。左乳外侧象限距乳头约20mm处可扪及约1×2×2cm大小肿块，无压痛，边界规则，表面光滑，移动度可，与皮肤无粘连；右乳未及明显肿块，双侧腋窝未及肿大淋巴结。入院后诊断：左乳肿块一纤维瘤；慢性乳腺病。3月20日原告在局麻下行左乳段叶切除术。术中“标记手术切口，取左乳外侧，距乳头2cm，放射样切口约3cm，逐层切开皮肤、皮下组织，术中扪及肿块位于乳腺组织深处，大小约lcm×2cm×lcm肿块，质中，与周组织边界不清，且周围乳腺组织有弥漫增厚，遂行左乳段叶切除术。冰冻病理检查提示：左乳乳腺纤维腺病，部分导管上皮增生”。术后予以抗感染治疗。病理诊断报告：（左侧）乳腺纤维腺病们部分导管扩张、潴留，部分区小叶增生。经治疗后原告于同年3月22日出院。
2009年1月5日，原告在被告处再行B超检查：双乳房乳腺组织增厚，内部回声紊乱，乳腺导管扩张。左乳腺处侧相关于3点钟处见低回声17×41×35mm，边界清，内见彩色血流，外形不规则，内见光点1mm多枚。其内侧另见低回声5×6×6mm。超声提示：双乳腺小叶增生，左乳外侧低回声占位，性质待定，请结合临床。
2009年1月9日，原告至复旦大学附属肿瘤医院闵行分院住院治疗。据出院小结记录：发现左乳肿块一年，增大三月。查体：左乳外上方象限外侧相当于3点手术疤痕下可扪及约3×4cm大小肿块，质硬，表面欠光滑，边缘不规则，压痛（一），活动度差，皮肤粘连（±），左腋下可扪及直径1.5cm肿大淋巴结，活动度较差，有压痛，质地硬，右腋下及双锁骨上淋巴结未及明显肿大。同日B超检查：左乳实质性占位，符合癌声像图表现，左腋下淋巴结肿大（多发），考虑癌变可能性大，双乳腺小叶增生，目前肝、胆、胰、脾、肾、子宫、卵巢未见明显异常。入院后诊断：左乳癌。同年1月13日在全麻下行左乳腺癌改良根治术。术中“见肿瘤位于左乳外上象限，相当于2-4点处，大小约4.0×4.0×5.5cm，肿块质硬、边界欠清”。冰冻切片病理报告提示：左乳浸润性乳腺癌。术后予以抗感染、支持治疗等。术后病理诊断：（1）（左乳）浸润性导管癌Ⅲ级，大小3×3×3cm，淋巴管内见癌栓形成；（2）乳头及残腔基底未见肿瘤组织；（3）腋窝淋巴结见癌转移（17/25）。酶标：CK （+）、ER （—）、PR （±）、P53（-）、C-erbB-2（+）、E-cardherin （±）、P63（-）、CK5/6（-）、Ki67指数0.65。总院病理会诊提示：（左乳）浸润性导管癌，厘级部分区域呈浸润性微小乳头状癌形态，脉管内内癌栓，乳头及标本基底未见癌累及，腋下淋巴结（18/27）见癌转移。免疫组织（65236）示癌细胞：ER ++，PR ++，neu +++，Mammoglobin +，GCDFP15-。术后予以化疗及靶向治疗。经治疗后原告于2009年2月16日出院。出院诊断：左乳浸润性导管癌（P-T2N2M0-Ⅲa期）。
之后，原告为医治上述疾病至复旦大学附属肿瘤医院闵行分院、复旦大学附属肿瘤医院、上海群力中医门诊部等处继续治疗，期间产生医疗、交通等费用。
2009年9月8日，经上海市闵行区卫生局委托，上海市医学会对于上述被告的医疗行为进行鉴定，分析意见为：（1）依据现有送鉴病历资料，医方未能切除患者左乳的疑似癌病灶，仅为乳腺周转组织，存在明显的医疗过失，其理由如下：①术前钼靶显示左乳有钙化簇，B超提示该区域低回声占位，CT证示卵圆结节，恶变并不能除外；②术中扪及肿块位于乳腺组织深处约1×2×1cm，周围呈弥漫性增厚，手术区应包含钙化区乳腺组织，但切除物病理切片未见明显结节，且未发现有钙盐沉着；③术后复查该肿块仍在原手术切口下扪及到，第二次手术后病理可见缝线肉芽肿位于癌肿组织旁，病灶内有钙盐沉着，由此确定第一次手术未能切到病灶。（2）患者的乳腺浸润导管癌病情发展与医方的首次诊疗过程未能切除病灶，延误治疗时机有直接的因果关系，同时与疾病本身亦有一定的关联性。（3）若患者在第一次手术时作局部肿瘤根治术，有保留患侧乳房的可能性，现患者存在轻度功能障碍，生活能自理。据此，上海市医学会作出鉴定结论：高某与上海市第五人民医院医疗争议构成医疗事故，本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。
在本案审理过程中，本院依法询问了复旦大学附属肿瘤医院闵行分院关于原告在该院的治疗情况，同时询问了赫塞汀、拉帕替尼等进口药物的使用、疗效等情况，据该院医学人员介绍，该两款药物是治疗癌症的药物，现无替代品。
原告诉称：原告因发现左乳肿块，于2008年3月14日就诊于被告处，3月20日进行手术，并于3月22日出院。2008年底，原告再次发现左乳肿块，即至被告处就诊，于2009年1月5日行B起检查，提示：左乳占位，性质待定。后原告就诊于复旦大学附属肿瘤医院闵行分院，诊断为左乳癌；并于2009年1月13日行左乳改良根治手术治疗，病理报告为：浸润性导管癌，腋下淋巴结（18/27）见癌转移。2009年9月8日，经上海市医学会鉴定，被告行为属于三级丁等医疗事故，被告承担主要责任。原告认为，由于被告的过错，延误了最佳治疗时机，导致肿瘤癌变，成为晚期乳癌，使原告丧失了保乳的手术机会，致使原告女性的重要器官缺失，同时也缩短了原告的生存期，极其严重的损害了原告的生命健康，也使原告及家属的精神受到极大的摧残，现诉请要求被告赔偿医疗费人民币（以下币种同）703246.57元、误工费71320元、住院伙食补助费3500元、陪护费20789.78元、残疾生活补助费125952元、交通费3000元、住宿费10500元、营养费24000元、精神损害抚慰金100000元，鉴定费3500元、律师费25000元，并保留因发生后续医疗费对被告提起诉讼的权利。
被告辩称：对于医疗事故鉴定结论无异议，对于原告的各项损失应依法认定并愿意承担70%的赔偿责任，其中医疗费中原告使用的赫赛汀、拉帕替尼等非医保范围基本用药不予认可，误工费原告未提供证据证明不予认可，住院伙食补助费无异议，陪护费可按30~40元每天予以认定，残疾赔偿金应按2008年的标准计算为116388元，交通费酌情认可1000元， 住宿费原告未举证证明不予认可，营养费非属医疗事故处理条例中的赔偿项目，不予认可，精神损害抚慰金认可5000元，鉴定费无异议，律师代理费认可3000元。
【审判】
上海市闵行区人民法院认为，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因过失造成患者人身损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。本案中，被告的诊疗行为发生在2008年至2009年间，应适用《医疗事故处理条例》确认赔偿金额。根据鉴定结论，本病例被告承担主要责任，本院根据本案的具体情况及鉴定结论确认被告对于原告的各项损失应承担70%的赔偿责任。对于医疗费，因被告的明显医疗过失致原告身体健康严重受损，原告为自己的生命健康而继续治疗并使用较为昂贵的药物无可厚非，相关赫塞汀、拉帕替尼等药物经本院询问相关医学人员证实在国内尚无替代品，且相类药物的使用有医院的医嘱相佐证，故本院认为这些药物的使用尚属合理，应予以确认。在原告提供的医疗费单据中，赫塞汀仅15支有发票为证，拉帕替尼5支有发票为证，另一张“文华大药房”的发票难以确认为购买拉帕替尼所用，故不予认定；其他医疗费单据本院均予以确认。综上，原告的医疗费损失本院核定为615250.45元。需要指出的是，原告应综合考虑到自身病情的发展、相关药物的疗效以及经济上的负担等情况，决定今后的医治方案，若在上述药物已经证实疗效不佳的情况下仍继续使用，则应自行负担相应的医疗费用。本院根据原告无固定工作、原告的医疗情况等因素，酌情确认其误工时间为6个月，误工费标准可参照本市2009年度职工平均工资，确认为19751元。住院伙食补助费，根据原告住院天数确认为3500元。陪护费，根据原告住院天数并按40元每天计算，确认为7000元。残疾生活补助费，根据鉴定结论确认为116388元。交通费，根据原告治疗情况酌定为1500元。 住宿费，因原告未提供证据，不予确认。因非属医疗事故处理条例的赔偿范围，营养费，不予确认。精神损害抚慰金，结合原告的病情、被告的过错，酌定为10000元。鉴定费，根据原告提供的发票确认为3500元。律师代理费，根据本案的实际情况确认为8000元。综上所述，原告各项经济损失共计784889.45元，按照本院确认的责任比例，被告应赔偿原告549422.62元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，判决如下：
被告上海市第五人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告高某549422.62元。
一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
在医疗损害责任纠纷案件中，往往出现医疗机构因对于患者所用药不属于医保范围从而拒绝支付部分医疗费的情形。本案中，原、被告双方的争议焦点在于：原告治疗疾病过程中因使用赫塞汀、拉帕替尼等进口药物而产生的医药费用，是否应当获得支持。
原告方认为，由于院方的重大过失导致原告罹患晚期乳腺癌，其所使用的赫赛汀、拉帕替尼等药物虽然不属于医保范围，但是该类药物在国内没有相同或类似作用的替代药物，患者为了自身的健康和保全生命而继续治疗并使用较为昂贵的进口药物是原告必然的选择，不能因为国内不生产此类药物便不进行治疗。另外，原告使用该类药物是根据医生的医嘱，是对症用药，具有合理性。综上，原告使用上述药物合情合法，应当获得支持。
被告方认为，原告使用的进口药物不应支持，理由主要有三点：（1）根据我国《医疗事故处理条例》第50条第1项的规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”该规定中所谓的“基本医疗费用”应当理解为国家基本药物目录内的药物，也就是俗称的医保范围内的药物，因此进口药物显然不在其中；（2）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第144条规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”这一规定体现出用药合理的原则，昂贵的进口药物不属于合理用药的范围；（3）昂贵的进口药物并非所有人都可以承受得起，如果支持这一做法将造成医疗待遇的不平等，即穷人只能使用便宜的药物且获得的赔偿少，富人使用昂贵的药物获得的赔偿也多，从而导致社会不平等的进一步加剧。
针对上述争议焦点及双方当事人的诉辩意见，法院审理后认为：关于被告陈述的第1条理由，并无法律明确规定“基本医疗费用”系指国家基本药物目录内的药物，尽管实践中一般作此认定，但并非不可突破，重点还是在于所用药物是否合理及必要。第2条理由中的合理用药原则的确符合侵权责任的法律精神，但不能单纯以所使用药物的价格来确认用药是否合理，是否对症用药才是关键。第3条理由不属于法院的处理范畴，建立良好的医疗保障体系是相关部门的职责，法院的职责是通过判决引导案件当事人合理合法的处理医患纠纷。且随着之后《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》乃至《侵权责任法》的出台，在相关法条中再难寻觅“基本医疗费用”的字眼，可见法律的进步及对于公民个体权利的保护与关怀，法院在适用法律时也应充分体现法律对于公民生命权、健康权的保护。
因此，我们认为，处理上述争议焦点，应当分三个层面：首先，法院应当依法保护患者的合法权利，即对于患者因本次医疗事故造成的损害而至其他医院继续治疗所产生的医疗费等经济损失应当予以支持。其次，以对症用药为原则，结合患者的病情及药物的疗效综合考虑，从而认定患者继续治疗所使用的药物、治疗手段是否合理及必要。本案中，法官为认定赫赛汀、拉帕替尼两款进口药物使用及疗程的合理性、必要性，专门至医疗结构进行调查取证，核对了每次使用进口药物的医嘱乃至注射记录，又走访了上海医学界治疗乳腺癌的专家，确认患者使用上述药物确系为了治疗乳腺癌取得更好的疗效所用。最后，在确认发生上述进口药物等后续治疗费用后，要综合考虑上述进口药物的实际疗效。本案中，令人遗憾的是患方在使用了上述进口药物，病情虽有暂时的好转，但最终癌细胞还是扩散至脏器及骨骼之中，故法官在判决中明确告知患方应考虑到自身病情的发展、相关药物的疗效以及经济上的负担等情况，决定今后的医治方案，若在上述药物使用后已经证实疗效不佳的情况仍继续使用，则应自行负担相应的医疗费用。该告知实际上是对院方权利的保障，即患方若再使用上述药物，法院将不再支持。
综上所述，法院对于患方使用赫赛汀、拉帕替尼两款进口用药确认为患者为治疗乳腺癌而合理使用，予以全部支持，未采纳院方的辩论意见，充分体现出法律对于公民健康权、生命权的保护；另一方面，法院明确经治疗后确认未能达到较好疗效的情况下，患方不应再使用上述进口药物，避免了院方陷入更大的经济负担之中，较好的平衡了双方的权利义务。本案判决后，双方均未上诉，院方自觉将判决确认的赔偿款项付至法院，本案顺利案结事了，且取得了较好的法律效果及社会效果。
（一审合议庭成员：徐玉弟周波沈静兴，编写人：上海市闵行区人民法院周波常忻）
