河北省高级人民法院裁定：病历不一致适用《侵权责任法》第五十八条推定医疗过错

　 案评：病历存在重大瑕疵，导致司法鉴定无法启动的，可依据侵权责任法第五十八条或举证妨碍规则，由病历制作方、保管方承担不利后果。

附案例及代理意见。

河北省高级人民法院

民事裁定书

（2018）冀民申2484号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：某总医院，住所地：石家庄市井陉矿区某路某号。

负责人：某某，该院院长。

委托诉讼代理人：张小波、马肖萌，河北世纪方舟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：许某，女，2013年11月27日出生，汉字，住略。

法定代理人：许某。

法定代理人：代某。

委托诉讼代理人：王瑞涛，河北东尚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：代某。

再审申请人某总医院（以下简称井矿医院）因与被申请人许某、代某医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院作出的（2017）冀01民终4654号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

井矿医院申请再审称，请求撤销原审判决，依法对本案进行重新审理，诉讼费用由被申请人承担。具体理由如下：根据《侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害责任纠纷案件中，患方需要对损害后果和有无因果关系进行举证，若无法举证应承担不利后果。故本案不能进行司法鉴定的责任应当由被申请人承担。原审法院对于石家庄医鉴（2014）-023医疗事故技术鉴定书证明效力不予认定的做法存在错误。

本院经审查认为，关于再审申请人主张的不能进行司法鉴定的举证责任应由被申请人承担的问题，被申请人依法向法院提出了司法鉴定请求，但造成不能鉴定的原因是双方所持病历不一致，再审申请人在原审中不认可被申请人所持病历的真实性，但未能提交证据证明其主张且再审申请人对于病历为何不一致不能做出合理解释。在此情形下，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定再审申请人的医疗行为存在过错并无不当。关于石家庄市医鉴（2014）-023号医疗事故技术鉴定书的证明效力问题，原审根据《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》以及《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判，切实保障民生若干意见的通知》的规定，未采信上述医疗事故技术鉴定书的效力并无不当。综上，井矿医院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回某总医院的再审申请。

审　判　长　苗文全

审　判　员　张建岳

审　判　员　苑秀霞

（院印）

二0一八年六月二十五日

法　官助理　杨　杰

书　记　员　寇兴伟

关于冀中能源井矿医院诉许朵再审审查一案的

代理意见

尊敬的审判长、合议庭各位法官：

依法作为许朵的代理人，现提出如下意见。

一、再审申请人冀中能源井矿医院伪造病历，其应承担侵权责任。

被申请人出院时仅索取了《出院记录》副本，但诉讼中医患双方分别提交的《出院记录》明显不一致，足以证实再审申请人冀中能源井矿医院在对已归档的病案进行了伪造，依据《侵权责任法》第五十八条之规定，应直接推定过错，由其承担侵权责任。

二、病历伪造致鉴定材料不真实，司法鉴定依法不得鉴定受理。再审申请人作为病历的制作和保管方，其应承担鉴定不能的法律责任。

《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）

第十五条具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：

（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

三、再审申请人承担法律责任符合司法实践（最高法案情相同指导案例）。

最高人民法院侵权责任法研究小组编著《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》P412伪造病历案与本案类似，伪造病历一方依法承担法律责任。

四、二审法院在《医疗损害司法解释》出台前已经结案，故，本案不适用于该《解释》。石家庄市医学会依据伪造病历、不真实病历作出的医疗事故技术鉴定意见，程序非法，依法不得作为定案依据。

《医疗事故技术鉴定暂行办法》（卫生部第 30 号令）

第十六条有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：

(二)提供的材料不真实的。

综上，再审申请人冀中能源井陉矿业集团有限公司总医院伪造病历事实清楚、证据确凿充分，其依法应承担侵权责任。贵院应驳回再审申请人之诉求。

以上意见敬请考虑、采纳。

                   代理人：河北东尚律师事务所

                           律师王瑞涛      

                              2018年4月27日