孟广超自己配制假药为人治病致人死亡构成医疗事故案

【文书标题】孟广超自己配制假药为人治病致人死亡构成医疗事故案

【审理法院】河南省商丘市中级人民法院 【案件字号】(2004)商刑终字第141号

【审理日期】2004.10.10 【调解日期】

【案件分类】医疗事故罪

【全文】

孟广超自己配制假药为人治病致人死亡构成医疗事故案

　　【要点提示】

　　根据民间偏方配置的药品，即使有效，只要没有取得批准文号进行生产的，仍然应该认定为假药：医务人员在诊疗中使用自己配制的假药让患者服用，造成病人死亡的后果，应该认定构成医疗事故罪，而不应认定构成生产、销售假药罪：

　　【案例索引】

　　一审：河南省睢县人民法院[2004]睢刑初字第62号（2004年8月25日）

　　二审：河南省商丘市中级人民法院[2004]商刑终字第141号（2004年10月10日）

　　【案情】

　　公诉机关睢县人民检察院。

　　被告人孟广超。因本案于2004年5月4日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。

　　被告人孟广超系个体医生，具有行医资格和执业许可证。1996年至1997年孟广超在开封医专学习期间，张茂珍副教授传授其一治疗腰、腿疼等风湿病的民间验方。在张茂珍的指导下，用于临床有一定疗效。孟广超在以后的行医过程中，未经国家卫生行政部门批准，按该验方配制成胶囊，针对患者使用，未出现不良反应。2004年5月3日上午，本村村民孟广义因腰疼和洼张村村民工相海因浑身疼到孟广超处治疗，孟广超给二人开具自己配制的胶囊。二人服用后认为有效，孟广超遂加大了剂量，后二人均中毒。孟广超闻讯后，采取了相应的抢救措施。王相海经抢救脱险，现已治愈，孟广义经抢救无效死亡。经鉴定孟广义生前患有高血压、冠心病（轻度），因服用含有超标准乌头碱的胶囊后中毒，未能及时抢救而死亡。孟广超配制的胶囊含有有毒物质乌头碱，一次口服四粒达中毒致死量。案发后孟广超自动投案。孟广超及其家人与被害人方达成赔偿协议，已赔付15 000元。

　　【审判】

　　睢县人民法院审理认为，生产、销售假药罪在主观方面只能由故意构成，即明知生产、销售的是假药，必然会危害人身健康，而仍然生产、销售。被告人孟广超在进修期间从一副教授处获得一民间验方，并自行配制成胶囊给来其诊所看病的患者服用。其意愿是为患者治病，并希望有治疗效果。显然被告人不认为是假药，故被告人孟广超的行为不构成生产。销售假药罪。孟广超身为医务人员，私自配制含有有毒物质乌头碱胶囊，虽自称进行了浸泡、水煮等去毒方法，但仍应认识到乌头碱对人体的毒性。在孟广义、王相海前去看病时，孟广超加放了比平时让患者服用的剂量，达到了中毒致死量，致使王相海、孟广义二人中毒，造成孟广义死亡的后果。孟广超在诊疗过程中，负有严重过失，造成死亡后果，其行为构成医疗事故罪。孟广超积极抢救患者，主动投案自首，又积极赔偿被害人的经济损失，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第六十七条第一款之规定，以医疗事故罪判处被告人孟广超有期徒刑一年。

　　睢县人民检察院抗诉称，被告人孟广超未经国家卫生行政部门批准，自行配制含有乌头碱的有毒药品。是假药。其明知可能危害患者的健康，而采取放任态度，造成患者中毒、死亡的严重后果，其行为已构成生产、销售假药罪：一审法院以医疗事故罪判处，适用法律错误，量刑不当，请求之二审予以改判。被告人孟广超及其辩护人均辩称：没有生产、销售假药的故意和行为，也非是放任危害结果的发生，不构成生产、销售假药罪；应定医疗事故罪，请求驳回抗诉，维持原判。

　　二审法院认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由不能成立，驳回抗诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案争议的焦点有二：

　　1．利用民间土方、偏方、验方配制的药品是否都是假药?生产、销售假药罪应否以明知是假药作为构成本罪的要件?

　　2．在诊疗中售出假药让患者服用，造成严重后果，应定生产、销售假药罪还是医疗事故罪?

　　一、利用民间土方、偏方、验方配制的药品是否都是假药

　　一种意见认为，民间土方、偏力、验方在民间广为流行，虽不符合法定标准，但对于防治某些疾病确有一定的疗效，甚至能治好疑难杂症，因而不能把民间土方、偏方、验方配制的药品都视为假药。孟广超师从于张茂珍教授，用张茂珍传授的验方，确实治好了不少患者，该药有疗效、造成孟广义的死亡，是因为孟广超加大了用量，而非药物本身的问题。从主观上看，孟广超认为其配制的胶囊是有疗效的，不认为是假药。笔者不赞成这种意见。判定是否是假药的标准是法定的，而不是以行为人的认识为标准。药品直接关系到人民的健康，国家历来对药品的生产与经销的监督管理十分重视。为此，国家先后制定了一系列的法律法规，对有关药品的生产、销售及其监督管理都作了详尽的规定。《药品管理法》第三十三条规定，“禁止生产、销售假药”。任何生产、销售假药的行为，都是对药品管理制度的侵犯。依照该法的规定，凡属于假药和按假药处理的药品、非药品都是假药。包括：（1）药品所含成分的名称与国家药品标准或省、自治区、直辖市药品标准不符合；（2）以非药品冒充药品；（3）以他种药品冒充此种药品；（4）国家卫生行政部门禁止使用的；（5）未取得批准文号生产的；（6）变质不能药用的；（7）被污染不能药用的。不论孟广超配制的胶囊医好过多少患者，但国家对药品实行强制性管理，生产药品必须具备法定条件和严格的审批程序，孟广超生产该胶囊未经国家卫生行政部门批准，未取得批准文号生产，该药就应被认定为假药，这是毋庸置疑的。

　　二、在诊疗中开出自己生产的假药让患者眼用，造成严重后果，应定生产、销售假药罪还是医疗事故罪

　　抗诉机关还认为，孟广超利用验方配制药品，未经国家卫生行政部门的批准，未取得批准文号生产，依照《药品管理法》的规定，应视为假药。不论孟广超是否认识到是假药，都不能改变假药的性质。孟广超不认为是假药，是对法律的理解错误，不影响生产、销售假药罪的构成。孟广超以牟利为目的，生产、销售假药，造成他人死亡的后果，当然构成生产销售假药罪。因此，本案争议的核心焦点是本案的定罪问题。笔者认为，对孟广超应定生产销售假药罪，还是医疗事故罪，应对两罪的犯罪构成要件加以比较分析，才能得出令人信服的结论。

　　生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以危害人身健康的行为；医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人员死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。

　　二者的主要区别在于：（1）侵犯的客体不同。生产、销售假药罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，其既危害人身健康，又破坏社会主义市场经济秩序。所谓市场经济秩序，主要是指生产、流通领域中的公平竞争和公平交易秩序。而医疗事故罪侵犯的客体，是医疗规章制度和患者的生命健康权利。孟广超配制的药品只是在医疗中用于特定的患者，并未进人流通领域，孟广超的行为侵犯的是医疗规章制度，而不是公平竞争，公平交易的社会主义市场经济秩序：（2）客观方面不同。生产、销售假药罪在客观方面表现为，明知是假药而予生产销售，以低廉的成本获取高额的利润，或破坏真药厂商的信誉，损害消费者的利益；而医疗事故罪在客观方面表现为严重不负责任，违反医疗规章制度和技术操作规程，造成严重后果。孟广超根据他人传授的验方，配制少量药品，用于就诊中的患者，而不是向社会公开出售，该行为不是刑法意义上的生产行为；尽管孟广超在医疗中开出药品要收取一定的费用一，这只是医疗行为中的一部分。其开出药品是用于医疗，而不是单纯销售的商业行为，显然，不能认为孟广超的行为就是生产、销售假药的行为。（3）主观方面不同。生产销售假药罪是故意犯罪，明知生产、销售假药会危害用药人的健康，甚至造成死伤后果而放任这一结果的发生，对危害结果的发生，行为人是明知的；而医疗事故罪是过失犯罪，其应当预见到危害结果的发生而没有预见到或者虽然预见到但轻信能够避免，对危害结果的发生不是明知的，发生危害结果是违背其愿望的。主观故意的不同是两罪的本质区别。孟广超从张茂珍副教授手中获得验方，曾用于临床实验，没有造成不良后果，轻信能够医好患者，且在造成患者中毒后采取积极抢救措施，而不是放任死伤后果的发生，因而孟广超在主观上是过于自信的过失而不是故意。（4）主体不同。生产销售假药罪是一般主体，对行为人的身份没有要求；医疗事故罪是特殊主体，必须是医务人员才能构成。孟广超具有行医资格，并经卫生行政部门批准行医，是医务人员，符合医疗事故罪的主体、孟广超身为医务人员，没有经国家卫生行政部门批准私自配制药品用于医疗，违反医疗规章制度，是严重不负责任的表现，并造成患者死亡的严重后果，其行为符合医疗事故罪的构成要件。原判定罪准确，抗诉机关认为应以生产、销售假药罪对被告人孟广超进行处罚的理由不符合法律规定，不能成立。

　　【编后补评】

　　未经批准按民间偏方生产的药品，根据药品管理法的规定。应该认为是假药。但是，民间偏方一般对某类疑难杂症有一定疗效，因此，即使行为人按民间偏方生产、销售了一些药品，一般也不宜按生产、销售假药罪论处。在本案中，被告人根据民间偏方配制胶囊，其行为对生产、销售药品的正常秩序几乎没有影响，其目的不是为了生产、销售假药，而是为了治病，由于其过于自信的过失而造成病人死亡的后果，完全符合医疗事故罪的犯罪构成。因此，一、二法院的判决是正确的。

　　（编写人：河南省商丘市中级人民法院　赵宇明

　　责任编辑：梁　健）