医疗损害鉴定的审查判断

医疗损害鉴定的审查判断

（核心期刊收录）

文/王瑞涛

【案例背景】

2012年12月7日，周某因腹痛十余天入某医院就诊，诊断为腹主动脉瘤先兆破裂，该医院完善相关检查及术前准备后于2012年12月25日行“胸腹主动脉瘤联合切除术+人工血管置换+腹腔干、双肾动脉、肠系膜上动脉人工血管置换术”。术后，周某带气管插管入ICU，予以抗感染、祛痰、抑酸、活血抗凝、蛋白支持、维持体内环境稳定等对症治疗，后周某出现臀部及会阴部感觉减弱，大小便失禁等病症，经神经内科及康复科会诊后，考虑为圆锥综合征。

2013年5月15日，周某委托某鉴定机构对某医院诊治是否存在过错进行鉴定，该鉴定机构于2013年5月20日作出鉴定意见认定：周某因胸腹主动脉瘤先兆破裂在某医院住院治疗，术后出现的大小便失禁等病症与某医院住院治疗存在的医疗过错有关，其参与度为80%。一审审理中，某医院以某鉴定机构意见系患方单方委托、鉴定材料不完整、鉴定内容和鉴定意见缺乏依据为由不予认可。2014年9月11日，一审法院委托某鉴定中心组织鉴定。2014年10月27日，该中心作出鉴定意见认为：某医院术前已履行告知义务，但术中对脊髓-神经系统的保护措施不足，与该患者脊髓圆锥综合征之间存在一定的因果关系，过错参与度为次要因素。

一审法院审理后认为，《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。周某起诉前单方委托某鉴定机构鉴定，某医院未参与鉴定程序，所依据的鉴定材料也未经某医院质证，故该鉴定意见不能作为定案依据。诉讼中，一审法院委托某鉴定中心组织鉴定，该中心依据的鉴定材料经过了双方质证，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定机构也对鉴定意见进行了分析说明，故，某鉴定中心次要因果关系的鉴定意见可作为认定本案事实的依据。一审判决某医院承担30%的赔偿责任。一审判决生效后，周某不服判决申请再审，再审法院维持了一审判决。

【案例评析】

医疗损害鉴定属于民事诉讼证据，是专门人员对案件审理涉及的专门性问题作出的判断、认定，属于专家证言。专家证言证据的证明力来自证据的真实性、合法性和关联性。人民法院或个人针对个案委托医疗损害鉴定的关联性一般不存在问题，司法实践中争议最大的是鉴定意见的合法性和鉴定意见的正确性、真实性。对鉴定意见的合法性审查称之为形式性审查，对鉴定意见的正确性、真实性审查称之为实质性审查。

一、鉴定意见的形式性审查。

对鉴定意见的形式性审查应依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定程序通则》进行。鉴定形式审查主要围绕几个方面：1.鉴定事项是否属于鉴定机构司法鉴定业务范围；2.鉴定材料是否真实、完整、充分以及取得方式是否合法；3.鉴定用途是否合法或不违反社会公德；4.鉴定要求是否符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范；5.鉴定机构是否有该项鉴定的本机构技术条件或者鉴定能力；6.委托人是否委托了多家机构同时鉴定；7.鉴定机构和鉴定人是否存在需要回避的情形；8.鉴定机构和鉴定人是否具有相关资质等。

某医院对周某方首次单方委托的司法鉴定不认可，提出如下形式审查质证意见，一是因未组织鉴定材料质证，鉴定材料的真实性和合法性无法保证，二是依据现行法律法规周某诉前不能获取主观病历，鉴定机构是否履行了对鉴定材料完整性的审核程序，因此，某医院有充分的、合理的理由对上述问题予以怀疑。在某医院对周某自行单方委托的鉴定不予认可的情况下，一审法院对该司法鉴定的效力不予确认，并依法再次委托了司法鉴定。再审法院同样认为，某鉴定机构的鉴定意见系周某单方委托而形成，提交鉴定的病历资料未经双方质证，而此后一审法院委托重新鉴定过程中，周某参与了鉴定机构选定、鉴定资料质证以及鉴定听证等环节，故一审法院未予采信某鉴定机构而采信某鉴定中心的鉴定意见符合法律规定。

现《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》已颁布实施，对当事人自行委托鉴定的法律效力作出了明确规定，“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信”，对于某医院不认可的周某单方自行委托鉴定，两级人民法院没有采信作为定案依据完全符合司法实践。

二、鉴定意见的实质性审查。

   对鉴定意见的实质性审查就是对鉴定意见是否成立，是否符合诊疗规范、医学常规进行判断。对鉴定意见的实质性审查，实践中存在两种观点。一种观点认为，正因为法官不是医学专家，才就案件审理中涉及的专门问题对外委托鉴定，故要求法官对鉴定意见作实质性审查是不可能的。鉴定是委托技术专家的判断作为法官的判断，只要鉴定意见的作出没有违反法律关于鉴定程序规则的规定，法庭就要采纳。另一种观点认为，鉴定意见和任何言词证据一样，存在虚假的可能性，很多因素都可能影响鉴定意见的公正性、科学性。若鉴定人由于主观上工作责任心不强或者与案件有利害关系，受到人际关系的影响等原因，造成鉴定意见的不公正。加之缺乏有效的监督制约机制和错误监督的责任追究机制，鉴定意见的合法性、规范性、科学性、准确性等也难以得到百分之百的保证。所以，法院要转变认识，改变在审理案件中对鉴定意见不进行认真分析和审查就作为定案依据的做法。《民事诉讼法》修订后，医疗鉴定意见已明确属于专家证言，并非当然的定案依据，法官不仅应当审查鉴定意见的合法性（形式审查），也应当审查鉴定意见的真实性、正确性（实质审查）。如果法院不对鉴定意见进行全面、客观的审查与核实，事实上就导致了一种结果：医疗损害责任纠纷案件中，作为被告的医疗机构是否承担赔偿责任或承担多大的责任，鉴定意见就足以决定了。人民法院把案件的实质性法律问题完全交给医学专家和鉴定机构，放弃或者轻视法官的法律分析工作的认识和做法，其恶劣后果只会是导致法院对医疗损害责任纠纷案件永远心存忌讳，无奈地自甘审判能力退化，把本属于法院对民事案件的事实部门的审理、认定、裁判工作，完全交给鉴定机构来鉴定、认定，其结果只能是导致司法裁判权的部分出让、异化。以“鉴”代审、以“鉴”定案，不仅是对法院司法判断的侵害，对当事人（医、患双方）也难谓公平。《民事诉讼法》规定的鉴定人出庭制度，正是要求人民法院对鉴定意见予以实质审查的重要手段。以“鉴”代审、以“鉴”定案的做法无疑也是与这一立法精神相悖的。

对医疗损害鉴定意见进行实质性审查的判断依据主要如下：1.卫生法律、法规、部门规章的规定。由全国人大、国务院、国家卫计委、地方政府颁布的卫生法律、法规和规章具有权威性，例如《执业医师法》《药品管理法》等。如果鉴定意见违反以上法律法规的规定，则鉴定意见存在问题。2.国家标准、行业标准。如卫生行政部门、中华医学会组织编写的《临床诊疗指南》《临床技术操作规范》《临床路径》等技术规范、常规。国家卫计委、国家中医药管理局、总后卫生部颁布的《卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部关于应用<临床诊疗指南>的通知》《卫生部、国家中医药管理局、解放军总后勤部卫生部关于应用<临床技术操作规范>的通知》《医疗机构临床路径管理指导原则》等，均要求各级各类医疗机构参照执上述明确规定的诊疗技术规范、常规。诊疗护理规章制度和技术操作规程可以成文的，也可以约定俗成大家都在实践中遵循的。有“成文的”就必须依照“成文的”，没有“成文的”情况下，才能依照“约定俗成”的行业习惯。3.医学专著和文献。如医学教材，国家卫计委规划（统编）的本科教材，其中记载的方法、观点是医学界公认的，可作为评定医疗行为是否有过失的依据使用。其他权威的医学文献，如《实用内科学》《实用外科学》等也可以作为审查鉴定意见的参考依据。

就鉴定意见实质性审查在司法实践中的现实性问题：

周某对法院委托的司法鉴定意见不予认可，并提出异议认为，周某的原发疾病是腹主动脉瘤，手术中未见到供应腰骶段脊髓血管有任何病变，且手术前周某行走自如，大小便正常。据此表明，周某在手术前不存在脊髓圆锥缺血综合征。从现有医学资料表明，周某所患有的原发疾病腹主动脉瘤，并不必然发生脊髓圆锥缺血综合征的损害后果。某医院对周某实施胸腹主动脉瘤切除+人工血管置换术时，应当严格按照《临床技术操作规范-心血管外科学分册》基本要求进行手术操作，对于该手术中供血血管实施供血重建，对脊髓神经予以保护。然而，某医院手术中却违规随意放弃该血管供血血流重建，未在体外循环下实施该手术，存在重大医疗过错，该过错与周某目前的脊髓圆锥缺血综合征损害后果之间存在直接的因果关系。再加之某医院隐匿重要病历《体外循环记录单》，不能证明其对周某的手术符合技术操作规范，某医院应当对损害后果承担全部赔偿责任。

本案鉴定人在再审程序中出庭应诉接受质询，答复称，1.在鉴定听证会前已就一审法院提交的鉴定材料征询医患双方意见，周某未提出异议并签字确认。2.周某在进行胸腹动脉瘤手术中采用了人工血管置换而未采用体外循环方式，人工血管置换和重建主要涉及的部位为降主动脉、腹主动脉及其分支等，根据中华医学会编著的《临床技术操作规范》，对前述部位的动脉瘤实施切除并未强制要求采用体外循环方式，周某所提体外循环和中低温保护均是针对主动脉弓手术的操作规范，且周某为多发性动脉瘤，其多发部位发病的复杂性不适用单一肿瘤手术所规定的时间要求。3.手术中采取了全身肝素化、围手术期用药、建立内脏人工血管转流、重建腰动脉等对脊髓-神经系统的保护措施；司法鉴定意见书中有关对脊髓-神经系统的保护措施不足的分析，是指从临床实践角度，在具备条件的情况下，可以做脊髓-神经系统血流监测以及采取低温麻醉方式，但《临床技术操作规范》对此没有明确要求，低温措施具有风险亦可能造成损伤，如果实施需要特别告知患者。

人民法院根据某鉴定中心的鉴定意见，周某异议及鉴定人的质询答复认为，关于周某所提某医院未按行业技术规范对脊髓-神经系统实施保护措施故应对造成损害后果承担全部赔偿责任的问题，鉴定机构针对手术中的保护措施是否得当作出可科学、客观的鉴定，鉴定人亦出庭接受质询，对该问题作了进一步的阐释，周某主张该鉴定意见不应采纳且某医院违反行业技术规范缺乏科学依据，本院不予支持。因此，法院对鉴定意见进行了实质性审查，并对鉴定意见的真实性、正确性予以确认，并将该鉴定意见作为了定案依据。

三、关于做好医疗鉴定审查的建议。

如何做好医疗损害鉴定的审查，主要应从以下几方面入手：

一是勤于学习与案件有关的知识，旁听鉴定会或调阅鉴定记录。虽然法律人员可能未受过专业的医学训练，但就认识论角度而言，鉴定程序合法性问题及绝大多数医学问题都是能够说的清楚。如果法律人员不对鉴定程序和医学问题做足功课，庭审中自然无法提供专业、切中案件程序和实体的本质问题，最终还是难以避免“以鉴代审、以鉴代判”的弊端。同时，如果能够参加鉴定会，就可以直观的了解鉴定人形成鉴定意见的整个思维过程，加深对鉴定意见的认识。特别是在鉴定人对鉴定意见有不同观点时，法律人员更能通过了解鉴定人的不同意见，加深对医疗行为是否存在过错以及是否与患者损害结果之间存在因果关系等问题的理解和认识。若确实无法参加鉴定会，则可以通过调阅鉴定会笔录，详尽地了解各位专家的分析意见，增强审查判断鉴定意见的能力。

二是充分利用鉴定人出庭制度。过去，虽然全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条明确规定，“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，但在审判实践中，鉴定人出庭作证制度一直未得到充分落实。《民事诉讼法》修改后，该法第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。从审判实践情况看，该条较好的改善了鉴定人拒不出庭这一困扰审判实践多年的问题。鉴定人出庭接受质询，通过当事人及法官交叉询问，可以暴露鉴定过程是否存在瑕疵。

三是善用专家辅助人制度。《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专门性问题提出意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条也规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明；审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问；经人民法院准许，可以由当事人对出庭的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质；具有专门知识的人员可以对鉴定人员进行询问。据此，在鉴定人及专家辅助人均出庭的情况下，专家辅助人针对鉴定意见可以提出专业性较强的抗辩，通过鉴定人与专家辅助人的交叉质询，有助于法官和当事人认识、了解医学专业问题，有利于人民法院判断鉴定意见的真伪。

作者简介：

王瑞涛河北东尚律师事务所，现任河北省卫计委法律委员会委员、河北省卫生行政执法裁量基准修订委员，联系电话13383619305；15003111473。