律师办理医疗纠纷案件操作指引（2010）

律师办理医疗纠纷案件操作指引（2010）

第一章  前    言

第一条 为指导律师依法履行职责，规范律师代理医疗纠纷案件中的执业行为，根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》及医疗卫生管理法律、法规等，制定本操作指引。本指引非强制性规定，仅供上海律师在实际操作中参考和借鉴。

第二条 律师参与医疗纠纷的处理，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

第四条 医患纠纷涵盖面广，泛指发生在医院及医务人员与患者及家属之间发生的各种民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。

本操作指引所指的医疗纠纷，是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任而产生的纠纷。

本操作指引所指的非法行医，是行政意义上的非法行医，与非法行医罪不同。

第二章 案件咨询

第四条 律师接受当事人委托前可以提供咨询法律服务，审查该案是否具备受理条件：

（一）是否存在医患关系；

（二）是否发生人身或财产损害结果；

（三）在医疗活动中是否存在违法、违规行为；

（四）违法、违规行为是否和损害后果之间有因果关系；

（五）诉讼时效。

第五条 确立医患关系通常根据患者就诊的挂号凭证、病历记录、影像资料、医疗费发票，或者与就诊相关的其他资料。

第六条 人身损害结果包括暂时性的人身损害及永久性的人身损害；代理律师应当审查有什么证据可以证明患者发生了具体的损害结果（包括医疗尚未终结，损害结果尚不能固定的。这通常是作赔偿预算时考虑的问题，可以保留诉权，待损害结果可以量化的时候再进行追加或另行起诉。）

第七条 律师依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规，全面分析当事人是否有违反上述规定的行为；代理医疗机构的律师，应当审查患者是否有不配合诊断、治疗、护理的行为。

第八条 医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为1年，知道或者应当知道权利受到侵害为起算点。律师应当充分把握应当知道的涵义。

第八条 律师提供咨询法律服务，应当审核当事人提供的案件线索及证据材料：

案件线索包括但不限于医疗纠纷发生时的诊疗经过、既往病史、家族史、医疗费发票及其它与案件有关的重要信息情况；

证据范围包括但不限于就诊资料（包括门、急诊、住院病史，各种检验申请单，医药费清单，注射证明，外配处方等）、影像学资料、纠纷有关的现场实物（液体瓶、药品等）、护理证明、误工及收入证明、交通费单据、住宿费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、身份及亲属关系证明。

第九条 律师在患方当事人无法提供相关证据时，应当指导其取得上述相关证据材料，并复印、封存相关病史资料（如案件涉及疑似输液、输血、药物等引起不良后果的，也应当对现场实物予以封存）。

患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。

第十条  律师提供咨询法律服务，可以参照《上海市律师服务收费管理实施办法》收取法律咨询服务费。

第三章 接受委托

第十一条  签订聘请律师合同时应当包括以下内容：

（一）风险告知

医疗纠纷案件专业性强、涉及多学科知识，诉讼环节多、审理时间长，诉讼结果与文检、医疗过错、因果关系、伤残等级、营养护理休息期限、医疗依赖等多种鉴定相关，因而存在诉讼风险。同时，医疗损害法定赔偿标准较低，诉讼成本相对较高。律师在受理案件时应当通过制作谈话笔录或与当事人在《聘请律师合同》中订立相应条款，履行风险告知义务，风险告知的内容应当包含案情经过、可能结果、意外情况、费用构成等。

（二）律师费收取方式

可以参照 2009 年 7 月 1 日 施行的《上海市律师服务收费管理实施办法》收取律师费。考虑到医疗纠纷案件鉴定等风险较大，律师可采取风险代理的收费方式。

（三）律师代理事项：医疗纠纷案件委托代理合同有其特殊性，一般分为全过程事务委托代理和专项事务代理合同。

专项事务代理包括但不限于：

1.代为出具《医疗案件个案分析咨询报告》；

2.代为调查、取证；

3.代为复印、封存病历资料或实物封存并提出相关鉴定申请；

4.代为提起尸体解剖申请和出席解剖现场；

5.代为参与鉴定（包括提交陈述意见或答辩书、争议要点、选择鉴定专家、参加鉴定会等）；

6.参与并指导当事人进行协商；

7.参与并指导当事人进行行政调解；

8.代理民事诉讼；

第十二条 医疗纠纷案件涉及医疗专业知识，当事人可聘请专业人士作为专家辅助人协助解决有关专业问题。当事人要求代为聘请专家辅助人的，律师事务所在具备条件的情况下，应可接受委托签订相关合同。

第十三条 律师在接受当事人委托后，应当从以下几个方面对案件进行审查：

（一）代理患方：

1.审查病史资料在形式上和内容上是否存在不符合《侵权责任法》及《病历书写基本规范》等规定的情形，例如：

(1)重要病史记载与事实不符的，或记载内容相互矛盾的；

(2)添加、涂改、伪造的；

(3)病史书写时间或检查报告单时间与实际情况不符的；

(4)非经治医生、护士书写或无签名的；

(5)上级医生修改病史未按规定书写的；

(6)重要病史如医嘱、手术记录、麻醉记录、护理记录、检验报告、影像报告缺失或被藏匿或销毁的；

(7)影像资料记载的姓名、摄像时间与患者实际情况不一致的；

(8)病理送检申请单、病理切片、检验报告互相矛盾的。

2.审查医疗机构及其医务人员是否存在违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等医疗卫生管理法律、法规的情况，例如：

(1)是否涉及非法行医：如医疗机构聘用非卫生技术人员行医、医疗机构超越规定的执业范围执业等；

(2)未遵守首诊负责制，推诿患者的；

(3)对急诊患者拒绝治疗的；

(4)对病重、病危患者拒绝治疗的；

(5)对其他正在住院尚未医疗终结的患者拒绝治疗的；

(6)对病情需要转院检查或转诊治疗的患者拒绝转院、转诊的。

3.审查诊断阶段医方是否存在疏于履行法定注意义务及告知义务的违规行为，例如：

(1)未详细询问病史及必要检查就得出诊断的；

(2)未对检验提示的异常情况作病因鉴别检查（包括常规检查和特殊项目检查）就得出诊断的；

(3)患者病情需要留置观察未予留置观察的；

(4)对病情复杂或危重患者未按规定请示上级医生或未及时安排院内院外会诊的；

(5)护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理观察的；

(6)病理穿刺、活检组织未按规定置放或标记的；

(7)医疗机构提供的大型医疗设备不符合法定标准或安全要求的；

(8)使用创伤性或风险性的特殊检查项目而没有告知的；

(9)病情危重或恶化没有及时告知的。

4.审查治疗阶段医方是否存在疏于履行法定注意义务及告知义务的违规行为，例如：

(1)违反《中华人民共和国药典》，或药品使用说明书规定使用药物的，如没有适应症,或虽有适应症，但同时存在禁忌、慎用症未予注意和及时调整药物仍予使用的；违反药物剂量、维持量、使用期限、输液速度、用药途径、配伍禁忌等规定的；

(2)麻醉不当:如麻醉前对病情评估不足影响手术效果的；麻醉前、麻醉期间用药不当的；麻醉方式选择不当的；麻醉苏醒期治疗、护理不当的；

(3)手术不当：如适应症、禁忌症、手术时机掌握不当，手术违反相应手术操作规程的；

(4)术后治疗、护理不当的；

(5)使用有明显副作用的治疗药物未告知的；

(6)未履行术前谈话、签字就施行手术的；

(7)明知医疗技术条件欠缺未建议患者及时转诊的；

(8)虽有手术指征但擅自扩大手术范围的；

(9)未用合理、经济的手段进行治疗的。

(10)使用实验性药物或诊疗方法，而没有告知实验性质的；

(11)病危患者的急救不符合急救原则的；

(12)消毒隔离措施不完善，导致患者医院内感染的。

5.审查是否存在假药、劣药致人损害的可能性；

6.审查医疗行为中使用的医疗器械是否有适应症、是否具有三证、是否存在质量问题。

（二）代理医方：

1.患者及其亲属是否存在不配合诊断、治疗、护理行为，例如：

(1)拒绝使用适当治疗或抢救药物的；

(2)拒绝进行有关常规及特殊项目检查的；

(3)拒绝在手术单上签字的；

(4)拒绝医生留院观察建议的；

(5)拒绝医生转院检查或治疗建议的；

(6)拒绝支付医疗有关费用的；

(7)对猝死或其他死亡诊断有异议又拒绝进行尸体解剖的；

(8)拒绝提供或不如实提供既往病史、家族史、药物过敏情况的。

2.案件是否具有特殊性，虽患者有损害后果，但医方并无过错的，例如：

(1)紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

(2)因患者病情异常或者体质异常而发生医疗意外的；

(3)现有医学科学技术水平，无法预料或不能防范的；

(4)无过错输血导致感染的；

(5)因不可抗力造成不良后果的；

(6)患者病情复杂，少见，罕见，目前临床实践中难以及时判断和诊疗的；

3.按照患方审查项目对医方在诊疗中的过错作出评估。

第十四条 律师经以上全面审核，并征询当事人意见后，依据过错程度、损害后果及之间的因果关系，分析案件主要矛盾，确立代理重点。

第四章  鉴定

第十五条  医疗纠纷案件可能会涉及到的鉴定种类很多，如文书鉴定、医疗损害鉴定、伤残等级鉴定、三期（营养、护理、休息期限）鉴定等。

第十六条 鉴定机构的选择

根据法发〔2010〕23号最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第三条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”的规定，当事人申请或者法院依职权确定鉴定机构。

    第十七条 鉴定受理后的程序（以医学会组织的医疗损害鉴定为例，其他机构组织的医疗损害鉴定可参照进行）

（一）书写鉴定陈述书和答辩书

1. 根据现有的病史资料和客观事实对诊疗过程进行描述；

2.根据现有的法律、法规、规章、诊疗常规等规范，结合诊疗事实，对医疗机构存在的过错，或医疗机构不存在过错进行陈述，陈述时注意抓住与损害后果有关的主要矛盾；

3.根据陈述意见，整理一份内容简单、概括性强的争议要点。

（二）当事人在收到鉴定机构受理通知之日起的10天内向鉴定机构提交鉴定所需的材料（病历资料、影像片等）、书面陈述或答辩。

（三）鉴定专家的构成及抽取

1.专家组的专业构成一般由鉴定机构确定；

2.如鉴定机构对重要的争议要点所需的专家组未考虑，律师应当提出建议；

3.涉及死因、伤残等级鉴定的，律师可提出抽取法医参加专家鉴定组；

4.当事医院、患者的诊疗医院、与当事医院或医生有利害关系的医院或医生等可能影响公正鉴定的，律师应当提出回避申请。

（四）鉴定会的召开

1．患方当事人陈述诊疗过程；

2．患方代理律师依据事实和规范陈述诊疗过错；

3. 医方及代理律师提出答辩；

4. 专家提问。

5. 陈述及回答问题时，律师必须注意尊重事实和医学规范，有理有节，并避免发生冲突。

第十八条 当事人对首次鉴定结论不服的，可以依法提出再次鉴定的申请。

第五章 案件的诉讼

第十九条  很多基层法院设立了诉前调解程序，并将鉴定纳入诉前调解环节，律师可以为当事人说明，由当事人选择是否接受诉前调解。

第二十条  起诉及应诉

1.责任竞合：根据人身损害赔偿民事责任竞合，患方可以选择提起医疗损害赔偿侵权之诉或医疗技术服务合同违约之诉。一般医疗纠纷案件，患方选择侵权之诉为多。但律师应当根据案件具体情况来确定案由的选择。

2.诉讼请求见第六章赔偿项目。

3.根据案件事实及证据审查情况书写民事起诉状、编排证据目录。

4.递交诉状时应一并提交证据目录、赔偿计算依据、相关司法鉴定申请，如果案件涉及重要证据，而当事人及律师无法自行取得的，律师应一并提交证据调查申请。

5、医方的抗辩事由通常有：（1）医方未形成医疗合同；（2）医方的医疗行为不具有医疗过失，符合法律法规和医学常规；（3）医方的医疗行为具有免责事由。

第二十一条 举证

（一） 医疗机构举证责任

代理医方的律师在确认案由为侵权之诉后，应当审核医患关系是否存在且是否超过诉讼时效，如果医患关系存在且未超过诉讼时效，应当在举证期限内提供住院病史、封存材料等由医院保管的与案件有关的诊疗资料、并依据法院的安排决定是否申请医疗损害鉴定。

（二） 患方举证责任

患方如果提出侵权之诉，代理律师应当就存在医患关系、存在人身损害及损害结果涉及经济赔偿范围、数额等承担举证责任，在是否存在医疗过错及医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系方面，依据法院的安排决定是否申请医疗损害鉴定。

（三）医方如果提出违约之诉，通常是主张患方拖欠医疗费之诉，此时，患方可以提出侵权之诉。

第二十二条 鉴定前的证据交换

（一）代理医疗机构

1.应当全面审核患方提供的病史资料，尤其是涉及案件重要事实的外院病史，例如：病史能否证明系患者本人，影像片上是否有患者姓名等；

2.应当对所发生的费用是否有单据证明，单据格式是否符合规定，单据内容是否与本案有关发表意见。

（二）代理患方

1.如果病史已经封存，应当核对诉前封存的封存袋封面是否系原始封存状态；

2.核对诉前已经复印的病史资料与原件是否一致，有无复印件中不能体现出的笔墨颜色不一致，事后添加等痕迹；

3.要求复印诉前医方未予复印的病史部分，如需复印内容较多，律师认为无法当庭发表质证意见，可以提出庭后补交书面质证意见。

4.基于病史资料由医方形成并保管，故在双方发生争议后，病史内容易发生伪造或隐匿等情况，故患方代理律师应当重视病史资料的质证；

5.质证后，对于重要病史的异议，律师应当请求法庭对异议部分的病史进行认证。

第二十三条 质证后，法院根据申请，或依职权委托司法鉴定。

第二十四条 法院委托鉴定前，律师根据案情提出相应请求，例如：

（一）应当确定合法、真实、有效的材料作为鉴定的检材范围；

（二）重要证据缺失或系伪造，影响案件事实查明的，影响鉴定客观、公正进行的；

（三）案件事实具有特殊性，需要法院在委托事项中专门注明的。

第二十五条  不能进行医疗损害鉴定的情形

(一)不能提供病史资料的；

(二)病史资料不全，鉴定机构认为无法鉴定的；

(三)主要病史资料不真实，鉴定机构无法进行鉴定的；

(四)法院认为无法鉴定的。

第二十六条 质证司法鉴定书

包括但不限于：

（一）鉴定书依据的检材（主要是病史资料）是否真实、合法；

（二）鉴定程序是否合法（如违反回避规定、鉴定专家组成）；

（三）鉴定认定的诊疗事实是否与本案病史资料（包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料）是否相矛盾；

（四）鉴定分析意见及结论是否违反《中华人民共和国药典》、《药物说明书》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《病历书写规范》、诊疗常规、护理规范等；

(五)请求鉴定人出庭接受当事人的质询。

第二十七条 当事人在收到首次鉴定报告后，如有异议，应当及时向人民法院提出再次鉴定的申请。

第二十八条 代理律师在法庭辩论中，应当综合本案的客观证据，结合医学科学理论和诊疗规范等，对鉴定报告发表针对性意见。

第六章  赔偿项目

第二十九条  根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至三十条确定赔偿项目：

（一）医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。康复费等其他后续医疗费，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以一并主张。

  （二）误工费：按照实际减少的收入计算，如果患者有固定收入，除单位出具工资发放证明以外，对于个人收入有纳税记录的，需要提供纳税证明。无固定收入的，按照近三年的平均收入计算；或参照上一年度职工平均工资计算。

  （三）住院伙食补助费：按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，目前上海地区的标准为20元/天。

  （四）护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。

  （五）交通费：按照患者及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。实际必需的交通费用计算，凭据支付，也可以请求法院酌定。

（六）营养费：根据患者伤残情况参照医疗机构或鉴定机构的意见决定。

（七）残疾赔偿金：根据伤残等级，按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。

   （八）残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。

   （九）丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资的六个月总额计算。

（十） 死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。

（十一）精神损害抚慰金：造成残疾和死亡的，可主张。

（十二）住宿费：按照当地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。

（十三）律师费；

（十四）其他合理、必要费用。

注：被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

第七章 处理医疗纠纷案件有关程序说明

第三十条  实物封存与检验程序

疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对“现场实物”进行封存，封存的“现场实物”由医疗机构保管，医疗机构应当向患方出具保管证明；需要检验的，应当由双方共同指定具备资质格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门或法院指定。

第三十一条  病史资料复印和封存程序

医疗纠纷发生后，为防止医疗机构伪造、涂改、隐匿或销毁病史资料，患方应到医疗机构将可以复制的病历资料予以复制，由医疗机构加盖病史复印专用章；然后再要求予以封存病历；如患者尚在治疗过程中，应要求将未复印部分病史的复印件进行封存。封存后在封条骑缝处签名或盖章并写明封存日期。

第三十二条  尸体解剖程序

当事人不能确定死因或对死因有异议的，当事人应在患者死亡后48小时内向可以承担医疗争议的尸检机构提出尸体解剖申请，拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。尸检申请应当经死者近亲属同意并签字。

第三十三条  司法文检鉴定程序

病史资料或其他证据有伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写规范》的，律师应协助当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、添加、篡、涂改笔迹鉴定等。

本指引由上海市律师协会医疗纠纷业务研究委员会起草，其目的是为律师办理医疗纠纷案件提供借鉴和经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师事务所和律师在实际业务中参考。